Відкритість економіки України стимулює українські підприємства застосовувати різні технології ведення, управління та організації виробництва, прийняті в інших країнах з розвиненою ринковою економікою. При цьому деколи абсолютно не враховуються відмінності чинного законодавства України та законодавства цих країн, а також і цивілізаційні відмінності - історичні, психологічні, світоглядні тощо Тобто, відповідні технології застосовуються механічно, без відповідності національному законодавству і ментальності.

Одним з таких запозичень є спроби застосування в Україні кадрової технології аутстаффінгу. Про особливості цієї технології, допустимість її застосування в Україні піде мова в даній статті.

Поняття «аутстафінг»

Під аутстаффінгом розуміють виведення працівників за штат підприємства (замовника) і оформлення їх в штат сторонньої організації, яку на практиці часто називають на західний манер «провайдером», що по-нашому означає «постачальник». При цьому працівники продовжують працювати на своєму колишньому місці і виконувати свої колишні обов'язки, але обов'язки роботодавця по відношенню до них виконує вже постачальник. Тобто, працівники укладають трудові договори не з замовником, а з постачальником. Постачальник бере на себе функції нарахування та виплати зарплати з відрахуванням зарплатних зборів до соціальних фондів та ПДФО, виконання норм трудового законодавства (прийом на роботу, звільнення, вирішення трудових суперечок і т.п.).

Як же ця кадрова технологія може бути формально реалізована на практиці?

1. Замовник визначає склад працівників, яких слід вивести за штат.

2. Замовник підбирає або засновує постачальника - стороннє підприємство, яке візьме до себе в штат (прийме на роботу) працівників, виведених зі штату замовника. Як правило, постачальником виступає кадрове агентство.

3. З обраним постачальником укладається договір на забезпечення працівниками (персоналом). У вітчизняній практиці подібні договори застосовуються, але суть їх абсолютно інша й полягає просто в підборі кадрів для зарахування до штату замовника. За цим договором постачальник зобов'язується надавати замовнику потрібних останньому працівників. Фактично надаються виведені за штат (звільнені) працівники замовника. Про суть цього договору нижче буде сказано докладніше.

4. Якщо працівники фактично знаходяться в штаті замовника і підлягають виведенню за штат, вони звільняються з підприємства-замовника і приймаються на підприємство-постачальник. Зазвичай процес звільнення/приймання оформляється переведенням згідно ст. 32 і п. 5 ст. 36 КЗпП: працівник подає постачальнику заяву з проханням прийняти його до себе на роботу за такою-то професією/спеціальністю за переведенням з підприємства-замовника; постачальник на підставі заяви складає клопотання на ім'я замовника з проханням звільнити працівника за переведенням на підприємство-постачальника; працівник пише ще одну заяву на ім'я замовника з проханням звільнення згідно переведення на підприємство-постачальника з додатком до заяви клопотання постачальника; на підставі заяви та клопотання замовник звільняє працівника з відповідним записом у трудовій книжці (за переведенням); після звільнення постачальник приймає працівника до себе на роботу з записом у трудовій книжці, що працівник прийнятий за переведенням.

5. Якщо працівники фактично не перебувають в штаті замовника і постачальник повинен самостійно підшукувати відповідні кандидатури, питання звільнення, переведення знімається. Постачальник знаходить потрібних працівників, приймає їх до себе на роботу (зараховує до штату), роблячи у трудовій книжці звичайний запис про прийняття на роботу.

6. У трудових договорах з працівниками, які зазвичай складаються у письмовому вигляді, обумовлюється робоче місце працівників – відповідне місце на підприємстві-замовнику. Або ж постачальником окремо складається наказ про направлення працівників на роботу до замовника з відмітками кожного працівника про згоду з направленням. У цих же договорах (наказі) обумовлюються також інші аспекти трудових взаємовідносин – правила трудового розпорядку, порядок отримання організаційних розпоряджень і ін. Фактично, правила трудового розпорядку встановлюються такими ж, як у замовника, що обумовлюється договором на забезпечення працівниками. Тобто, якщо в цьому договорі записано, якими мають бути правила, то і в трудовому договорі (наказі) фігурують ті ж правила. А ось організаційні розпорядження (що і як робити працівнику) надходять формально тільки від постачальника, а не замовника, хоча працює працівник у замовника. Щоб віддати розпорядження працівнику, замовник повинен спочатку звернутися до постачальника (письмово чи усно) з вимогою (проханням), що повинен зробити працівник. А вже постачальник передає від свого імені цю вимога (прохання) працівникові. Подібний порядок також обумовлюється в договорі на забезпечення працівниками.

7. Постачальник направляє замовнику повідомлення, в якому вказує наданих працівників згідно з договором на забезпечення працівниками, а також дату, з якої вони надходять у розпорядження замовника, з підписами кожного працівника. Хоча, замість повідомлення може складатися також акт надання працівників.

8. Якщо з якоїсь причини потрібно замінити працівника, сторони обмінюються повідомленнями. При цьому ініціатором заміни може виступати як постачальник, так і замовник. Направлення замість вибулого нового працівника також оформляється повідомленням (актом).

9. Те ж саме стосується дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни. Замовник направляє постачальнику повідомлення про порушення, а постачальник на підставі повідомлення видає наказ про застосування дисциплінарного стягнення.

10. Схожим чином здійснюється заохочення. Замовник направляє постачальнику клопотання з проханням заохотити працівника, а постачальник відповідним чином заохочує працівника, заздалегідь видавши відповідний наказ.

11. За власним бажанням працівник звільняється у загальновстановленому порядку – подає заяву на ім'я керівника постачальника. У свою чергу, постачальник надсилає про це повідомлення замовнику. При цьому постачальник видає наказ про звільнення, робить запис у трудову книжку.

12. Особливо слід відзначити порядок відшкодування працівником заподіяних замовнику збитків. Так як працівники перебувають у трудових відносинах з постачальником, а не з замовником, і збитки, заподіяні в процесі виконання роботи в межах договору на забезпечення працівниками, то замовник може виставити претензію про відшкодування збитків саме постачальнику. Тоді збитки відшкодовує постачальник. Після цього постачальник має право пред'явити працівнику регресну вимогу про відшкодування збитків. Певні проблеми при реалізації цієї схеми виникнуть у тому випадку, якщо працівник відмовиться відшкодовувати постачальнику збитки. Детальніше про допустимість застосування інституту матеріальної відповідальності буде сказано нижче.

13. Після закінчення кожного місяця в двосторонньому акті сторони узгоджують кількість (людино-днів з розбивкою по кваліфікаціям, працівникам, виробіток відрядників тощо) та суму за договором, яка підлягає оплаті замовником постачальнику. Для накопичення відповідних даних замовник веде самий звичайний табельний облік відпрацьованого часу працівниками постачальника або аналогічний документ, що містить ту ж інформацію, що і табель встановленої форми, а також документацію з обліку відрядної роботи. Подібний порядок передбачається договором на забезпечення працівниками. У той же час постачальник також веде табельний облік за наданими працівниками.

14. Постачальник на підставі даних двостороннього акту нараховує та виплачує працівникам зарплату з відрахуванням ПДФО і всіх встановлених законодавством соціальних внесків. Крім того, постачальник надає у відповідні органи та фонди передбачену звітність.

Так, в найзагальніших рисах, виглядає технологія аутстаффінгу. Зрозуміло, що в кожному конкретному випадку вона буде відрізнятися від наведеної схеми.

Переваги і недоліки аутстаффінгу

Відразу поговоримо про переваги.

Дуже часто стверджують, що одним з основних переваг аутстаффінгу для замовника є зменшення витрат з обслуговування та утримання персоналу. Але практикою це твердження не підтверджується. Адже, по суті, оплата персоналу замовником постачальнику включає в себе як, власне, зарплату з усіма нарахуваннями, так і витрати постачальника на ведення кадрового обліку, бухоблік плюс прибуток постачальника. Тому таку «перевагу» не варто сприймати надто серйозно і робити на неї ставку.

Більш вагомими є наступні переваги:

• позбавлення від головного болю при вирішенні можливих трудових конфліктів;
• можливість швидкої заміни працівників або відмова від працівників без дотримання ліберальних норм трудового законодавства;
• можливість «тестування» персоналу під час роботи з аутстаффінгу з перспективою зарахування в штат;
• можливість наймати додаткових працівників за умови обмеження чисельності штатного розкладу (наприклад, для фірм, що працюють на єдиному податку);
• можливість зменшити кількість персоналу в штатному розкладі при незмінній фактичній кількості працівників;
• можливість оптимізувати такі показники по підприємству, як трудомісткість, трудовитрати, виробіток і т.д.

А тепер про недоліки.

Так як отримані з аутстаффінгу працівники не перебувають у трудових відносинах із замовником, їм не можна видати довіреность на отримання ТМЦ, оформити з ними договір про повну матеріальну відповідальність і ін. З цих же підстав ці працівники не можуть бути посадовими особами замовника.

У деяких випадках може бути ускладнене оперативне управління найнятими працівниками з боку замовника, адже з питань виконання трудових обов'язків працівники повинні підпорядковуватися, в першу чергу, своєму роботодавцю.

Але найголовнішим недоліком аутстаффінгу в Україні є відсутність нормативної бази, яка б регламентувала його. Прямо кажучи: аутстаффінг не вписується ні в одну з існуючих в Україні правових конструкцій. Тому договори аутстафінгу можуть бути визнані недійсними в судовому порядку. Крім того, в результаті застосування технології аутстаффінгу можливе зниження фактичної продуктивності праці працівників.

Що являє собою договір на забезпечення працівниками (персоналом)?

Договір на забезпечення працівниками, який реалізує технологію аутстаффінгу, укладається між постачальником і замовником. При цьому на практиці його можна називати по-різному – як договір:

• аутстаффінгу;
• забезпечення працівниками;
• на надання персоналу;
• послуг з надання працівників;
• лізингу персоналу;
• оренди персоналу;
• надання послуг і т.д.

Незважаючи на відмінність найменувань, договором регулюються одні й ті ж правовідносини – з передачі персоналу від постачальника замовнику.

А тепер розглянемо, яким чином формулюється на практиці предмет договору на забезпечення працівниками:

• «Постачальник зобов'язується надавати за заявкою Замовника послуги з надання Замовнику працівників Постачальника для участі у виробничому процесі, управлінні виробництвом або для виконання інших функцій, пов'язаних з виробництвом і (або) реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг), на умовах цього Договору»;
• «Постачальник надає Замовнику послуги з надання персоналу, згідно з цим Договором»;
• «Предметом договору є надання Постачальником Замовнику власного персоналу, кваліфікації і в кількості, передбаченій цим Договором» і т.д.

Примітно також, яким чином працівники передаються за договором. У повідомленнях (актах) на передачу (направлення) працівників можна вказувати, що за договором замовнику передаються (надаються, направляються) такі-то працівники: прибиральниця – 1 особа, вантажники – 5 осіб і т.д.

Зі сказаного випливає наступне.

Фактично постачальник не надає замовнику жодних послуг. Він всього лише надає власний персонал. Надання – це передача, разова дія, на відміну від послуги, яка споживається в процесі здійснення відповідної дії або здійснення певної діяльності (ст. 901 ЦКУ). При цьому постачальник не відповідає за якість виконуваної працівниками роботи. Він відповідає лише за своєчасну поставку працівників.

Як бачимо, предметом договору є люди (працівники) як такі, а не послуги з надання персоналу. В даному випадку люди виступають в якості речей (оренда, лізинг персоналу), тому що «надання» персоналу – це і є передача в оренду персоналу. А «послуги з надання» - те ж саме, незважаючи на те, що фігурує термін «послуги». Адже часто у нас в документах пишуть «послуги з оренди», хоча оренда за ЦКУ до послуг не відноситься.

Згідно зі ст. 759 ЦКУ за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний час. Це визначення повністю підходить до предмету договору на забезпечення персоналом, за винятком одного. В оренду можна передати лише майно, до якого належать окремі речі, сукупність речей, а також майнові права та зобов'язання (ст. 190 ЦКУ). Люди (працівники) до майна не належать. Тому передати працівників в оренду (лізинг) не можна, це суперечить законодавству.

У такому випадку договір на забезпечення персоналом можуть визнати нікчемним (ст. 215 ЦКУ). А якщо взяти до уваги, що до аутстаффінгу вдаються, в основному, з метою ігнорування норм трудового законодавства, отримання податкових вигод і т.д., в той самий час як фактичним (а не номінальним) працедавцем виступає саме замовник, договір можуть визнати удаваним (ст. 235 ЦКУ).

Довести удаваність нескладно. Досить хоча б узяти пояснювальні записки від працівників про те, хто їх приймав на роботу, що вони знають про постачальника – їх номінального роботодавця і т.д.

Але в законодавстві України є також норми, які, начебто, легалізують застосування аутстаффінгу.

По-перше, згідно п. 2 ст. 798 ЦКУ транспортний засіб може бути передано у найм разом з екіпажем, який його обслуговує. Екіпаж не припиняє трудових відносин з наймодавцем, витрати на утримання екіпажу несе наймодавець (ст. 805 ЦКУ).

Але в цьому випадку говорити про аутстаффінгу немає підстав. Адже визначальною, основною у цій операції є передача транспортного засобу. Для екіпажу транспортний засіб являє собою робоче місце. І навіть при передачі в оренду транспортного засобу працівники (члени екіпажу) фактично залишаються на своїх робочих місцях. Тобто, в оренду передаються не працівники, а транспортний засіб. Функція працівників полягає у його обслуговуванні та експлуатації. Крім того, ця норма регламентує окремий випадок.

По-друге, під кодом 74.50.0 КВЕД числиться такий вид економічної діяльності, як «Підбір та забезпечення персоналом», до якого, крім іншого, відноситься «діяльність з найму тимчасової робочої сили: забезпечення підприємств на підрядній основі найманою робочою силою для виконання тимчасових робіт агентством, яке виплачує їм винагороду за виконану роботу».При великому бажанні аутстаффінг можна намагатися підігнати під цей код. Але в зв'язку з цим є два зауваження.

1) КВЕД використовується тільки для статистичних спостережень. У зв'язку з цим він не може регламентувати питання цивільних правовідносин, зокрема, встановлювати допустимість договорів аутстаффінгу;

2) в назві виду діяльності чітко сказано, що персонал надається на підрядній основі для виконання робіт агентством. Тобто, саме агентство виконує за договором підряду тимчасові роботи, і для виконання цих робіт наймає персонал, тоді як аутстаффінг припускає, що агентство ніяких робіт за договором підряду не виконує, а надає в оренду працівників.

По-третє, згідно п. 6.5 «е» Закону про ПДВ, при наданні послуг персоналу з обслуговування морських, повітряних та космічних об'єктів місцем поставки послуг є місце надання таких послуг.

Теж схоже на аутстаффінг. Але й тут існують наступні зауваження:

3) закони про оподаткування, до яких відноситься і Закон про ПДВ, не можуть регламентувати питання цивільних правовідносин, зокрема встановлювати допустимість договорів аутстаффінгу;

4) абсолютно не визначене поняття «надання послуг персоналу з обслуговування ...». У чому саме полягають ці послуги? Чи справді це аутстаффінг чи ж інший вид договору?

По-четверте, відповідно до ст. 3 ЦКУ:

• сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства;
• сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд;
• сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

На підставі цієї норми можна намагатися доводити, що договір аутстафінгу не суперечить актам цивільного законодавства, прямої заборони на їх укладення немає, тому укладення їх цілком правомірне.

Незважаючи на не зовсім «аутстаффінговий» характер викладеного вище, очевидно, що при виникненні конфліктних ситуацій наведені аргументи цілком можуть використовуватися на практиці в обґрунтування законності застосування договорів на забезпечення персоналом (аутстаффінгу) як таких.

Що представляють собою трудові договори працівників з постачальниками?

Постачальник укладає з працівниками самі звичайні строкові або безстрокові трудові договори.

Але скласти документ на папері з назвою «Договір» не означає фактично укласти трудовий договір. Тут звертають на себе увагу наступні неузгодженості.

Згідно з КЗпП укладення трудового договору передбачає виникнення взаємних прав та обов'язків у працівника і постачальника, а не у працівника і замовника. Тристоронні аутстаффінгові відносини між постачальником, працівником і замовником суперечать самій природі трудового договору, положенням та змісту чинного трудового законодавства України. Адже, згідно КЗпП трудовий договір - це двосторонній договір між працівником і роботодавцем (постачальником). Їх права та обов'язки завжди взаємопов'язані (див., наприклад, главу III «Трудовий договір» КЗпП). Роботодавець (постачальник) не вправі передати частину своїх функцій іншій особі.

По суті, ми маємо приховані трудові відносини між працівниками та замовником. При цьому, замовник, будучи фактичним роботодавцем, не несе жодних соціальних і трудових зобов'язань перед залученими співробітниками.

А трудові відносини між працівником і постачальником фактично не виникають і є фікцією. Постачальник щодо працівників є посередником, орендодавцем, але не фактичним роботодавцем. Але ж інституту позикової праці в Україні не передбачено.

Адекватно застосовувати норми трудового законодавства при аутстаффінгу, в принципі, неможливо.

Ось деякі приклади.

1. У зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці. Про зміну істотних умов праці працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці (ст. 32 КЗпП). Але у постачальника ніяких змін не відбувається, адже він не є фактичним роботодавцем. Як же він може попереджати працівника?

2. Нехай постачальник наймає працівника на посаду водія, з відповідним записом у трудовій книжці. Але ж водієм цей працівник у постачальника не працює. Постачальник здає його в оренду і отримує від цього прибуток. Для постачальника працівник є інвестиційним об'єктом (на зразок інвестиційної нерухомості). Тобто, у трудовій книжці та інших документах роблять неправильний запис. По суті, потрібно писати щось типу «інвестиційний водій». Але такого трудовим законодавством не передбачено.

3. Постачальник не може займатися нормуванням праці працівників (див. главу VI «Нормування праці» КЗпП), тому що безпосередньо у нього працівник не працює. Те ж саме стосується і часу роботи, часу відпочинку і т.д. (Див., відповідно, глави V і IV КЗпП).

4. За визначенням, зарплата виплачується за виконану для роботодавця роботу (ст. 94 КЗпП). Але ж працівник жодної роботи для роботодавця (постачальника) не виконує. Тому постачальник не може виплачувати працівникові зарплату, а лише плату за користування працівником як інвестиційним об'єктом.

5. Застосувати інститут матеріальної відповідальності, в принципі, неможливо. Адже працівники несуть відповідальність за заподіяні підприємству збитки внаслідок покладених на них трудових обов'язків (ст. 130 КЗпП). А якщо, скажімо, водій завдав замовнику збитків, яких замовник зажадав відшкодувати від постачальника, то постачальник не зможе скористатися інститутом матеріальної відповідальності щодо водія для відшкодування збитків. Адже водій виконував трудові обов'язки водія для замовника, а не постачальника.

6. Неможливо забезпечити заходи з охорони праці. Скажімо, як постачальник може видати працівникові молоко за шкідливість, спецодяг тощо, якщо безпосередньо у постачальника відсутнє шкідливе виробництво? У свою чергу, і замовник не зможе цього зробити, адже це не його працівники тощо.

Правда, в договорах на забезпечення працівниками, сторони намагаються хоч якось владнати питання трудового законодавства. Але подібне владнання є, скоріше, профанацією трудового законодавства, ніж його дотриманням, тому що в цьому випадку беруть участь три, а не дві сторони.

Але чому ж тоді практика аутстаффінгу активно використовується за кордоном? Не може ж вона при активному використанні бути, в той же самий час, протизаконною.

Так, дійсно. Тут вся справа в різному законодавстві і різному підході до вирішення однотипних питань.

В основу трудового законодавства України покладена доктрина громади (сім'ї). Кожне підприємство – громада працівників – трудовий колектив, де права громади панують над правами кожного окремого працівника. А керівник, як голова громади, батько в родині. Як і в кожній родині, батько (керівник) зобов'язаний піклуватися про членів сім'ї (громади – трудового колективу). У такому випадку підприємство виконує не тільки функцію виробництва, мета якого – отримання прибутку, а й соціальну функцію – турботи про працівників. Працівник самим своїм фактом включення в громаду (трудовий колектив) набуває права члена громади - отримує соціальний захист і турботу.

Подібна доктрина є не чистим теоретизуванням, а відображенням реальних соціальних зв'язків у нашому суспільстві.

До речі, в проекті Трудового кодексу Україні панує та сама доктрина.

Тому ідея аутстаффінгу (оренди персоналу) протиприродна українському трудовому законодавству. Застосування аутстаффінгу в наших умовах рівносильне тому, якби батько відмовився від членів своєї сім'ї. Висловлюючись образно, це сирітство при живих батьках.

У деяких зарубіжних країнах, де успішно застосовується аутстаффінг, зокрема – країнах Європейського Співтовариства, панує зовсім інша трудова доктрина – доктрина індивідуалізму, де кожен працівник – індивід, зі своїми непорушними правами і обов'язками – член суспільства. Права кожного окремого працівника (індивіда) панують над правами суспільства. При цьому, функція підприємства полягає лише у виробництві, мета якого – отримання прибутку. Працівник у цих умовах – не член громади, сім'ї, а індивід, один з членів суспільства, який продає свою працю в обмін на плату за працю. Одним з різновидів плати за працю є соціальний пакет – набір соціальних благ.

В умовах дії цієї доктрини характерним є відокремлення членів трудового колективу і підприємства. Вони не пов'язані «сімейними», общинними відносинами. Підприємство може абсолютно вільно і законно концентруватися тільки на своєму бізнесі з основною єдиною метою – отримання прибутку, не розпорошуючись на побічні завдання, включаючи турботу про працівників. Для підприємства працівник – стороння людина, що продає свою працю, а не член громади. Тому, абсолютно логічною є поява аутстаффінгу в умовах такої доктрини. Адже, якщо працівник не є членом громади, йому абсолютно без різниці, де отримувати плату за працю, включаючи соціальний пакет – у замовника чи постачальника.

Відповідними доктринами просякнутий дух національних законодавств. Розуміти різницю в доктринах дуже важливо, адже при виникненні конфліктних ситуацій суд повинен це враховувати при прийнятті свого рішення.

Чим же загрожує постачальнику і замовнику визнання договорів за схемою аутстаффінгу такими, що не відповідають трудовому законодавству?

Для замовника це, в першу чергу, визнання, що між ним і працівниками фактично укладені трудові договори. А це може спричинити за собою вимоги про відрахування в соціальні фонди та ПДФО (із застосуванням штрафних санкцій). До того ж виявляються під питанням суми оплати постачальнику за використання працівників, як елемент валових витрат замовника.

Крім того, службові особи як замовника, так і постачальника можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за ст. 172 «Грубе порушення законодавства про працю» або ст. 173 «Грубе порушення угоди про працю» КК. Залежно від конкретних обставин справи можуть бути й інші неприємні наслідки.

Висновки

Головний висновок – аутстаффінг, по суті, є орендою персоналу. Законодавство України такі правовідносини ніяк не регламентує. Більше того, вони суперечать фундаментальним положенням як цивільного, так і трудового законодавства. У цих умовах застосування аутстаффінгу в Україні вельми ризиковане.

Але, оскільки ринок цих послуг в Україні вже існує, суб'єктам господарювання, які його застосовують, слід дуже серйозно подбати про захист своєї позиції у випадку виникнення конфліктних ситуацій або ж перейти на інші схеми роботи, традиційні, прийняті в нашій країні, що не викликають сумнівів у їх законності.